Los presupuestos filosóficos de un Estado de Derecho

Por: Armando de la Torre.

El término Estado de Derecho, como el de la democracia, es ambiguo. Mi propósito en este trabajo es aclarar el significado de cada uno de ellos desde premisas unívocamente “liberales”, para desde ahí poder desarrollar juicios de valor comparativos con otras interpretaciones no menos unívocas.

Por “democracia” entiendo el método, apoyado en el voto mayoritario, que emplea una población para decidir pacíficamente quiénes han de suceder en el ejercicio del poder coactivo, y por un tiempo limitado, a los que actualmente lo ejercen. No es, por lo tanto, la democracia fin en sí misma sino sólo un medio para la escogencia de gobernantes.

Las alternativas, históricamente, han sido o el principio hereditario, o la designación “a dedo” por un poder fáctico, o el simple asalto del poder con violencia.

Sobre el supuesto, además, de que “el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente” (la fórmula feliz de Lord Acton), paralelo al uso del instrumento electoral el sistema democrático pretende dispersar el poder público entre el mayor número posible de personas.

De ahí la famosa “división de poderes” en legislativo, ejecutivo y judicial propuesta por Montesquieu en su “Espíritu de las Leyes”. Esa, a su vez, resultó de una lectura, más o menos acertada, que había hecho el distinguido pensador francés sobre la realidad política entre los británicos que le fueron sus contemporáneos (primera mitad del siglo XVIII). Inclusive el ideal federal de gobierno (vigente hoy, por ejemplo, en los Estados Unidos, Suiza, Australia, Alemania, Austria, y en cierto sentido en la España de hoy, de acuerdo a su Constitución de 1978) se constituyó como un paso adicional hacia una dispersión del poder todavía mayor. Ambas interpretaciones, de la democracia como medio y no como fin, y con separación de poderes, implican naturalmente el principio de la alternabilidad en el poder por los grupos políticos reunidos alrededor de intereses que les son respectivamente comunes, y también entre corrientes de pensamiento sobre la gestión de la cosa pública que pueden considerarse mutuamente en competencia y antagónicas.

También entraña la preocupación primaria sobre el peligro que para el pleno goce de los derechos humanos individuales a la vida, a la libertad, a la propiedad (hoy más frecuentemente llamados “fundamentales”) plantea todo monopolio del poder coactivo, hállese éste en manos de un hombre, una minoría, o una mayoría. Thomas Hobbes introdujo en el vocabulario de la filosofía política el término de derechos “inalienables” de la persona, que de él recogieran más tarde John Locke y los constituyentes americanos (entre ellos, muy en particular Madison) y franceses (Sieyès, Condorcet), en el último cuarto del siglo XVIII.

Paradójicamente, tanta desconfianza hacia todo poder capaz de usar legítimamente de la fuerza, o de la amenaza del uso de la fuerza, deriva de una visión pesimista -que le había sido previa- sobre la naturaleza humana, cual nos ha sido mantenida hasta el día de hoy por la tradición cristiana. Es la misma visión que, por una parte, fundamenta esos derechos “inalienables” (a la vez limitantes del poder público), y, por la otra, nos describe a ese mismo hombre como incurablemente afectado por las cicatrices abiertas en su voluntad por el pecado “original” atribuido a Adán y Eva.

De ahí que no sea aconsejable, en absoluto, concentrar la autoridad pública en pocas manos. Por eso, no hay traducción más elocuente de lo mismo en los hechos de la vida diaria que el respeto a los derechos iguales de las minorías. Todo ello en su momento se creyó garantizable, por una Constitución escrita mejor que por otra consuetudinaria (como las de la república romana y la democracia ateniense en el Mundo Antiguo, o las del “ancien régime”, en Francia, y de la británica todavía de hoy).

Por supuesto, si incluía una “bill of rights”, un listado expreso de derechos individuales, con la condición de abarcar a los demás no mencionados. El grito de “Libertad y Constitución” recorrió toda Europa durante el siglo XIX, hasta filtrarse por las mismas puertas de los Imperios autocráticos de Alemania, Austria-Hungría y la Rusia zarista, antes de 1914.

Algo parecido había ocurrido en Iberoamérica con particular intensidad entre los años 1810 y 1825. La experiencia constitucional, empero, pronto habría de mostrar cuán ingenuo había sido el sueño constituyente de aquellos racionalistas franceses de la época de la Ilustración que fueron, empero, los de mayor influjo durante los dos siglos subsiguientes.

La “Revolución” estableció una separación hermética entre los poderes del Estado (de la que se supo aprovechar Napoleón). Además, exaltó al Parlamento o Legislativo a un señorío casi tan ilimitado como el de los reyes absolutos que la habían precedido.

Adicionalmente, el concepto de “soberanía”, desplazado por Rousseau de la persona del monarca a la nación entera, se constituía en ciernes una promesa de dictaduras “democráticas”, tan ruinosas o más que las monárquicas: el reino del Terror, por ejemplo, bajo Robespierre, y los totalitarismos del siglo XX. Todo ello hubo de ser el resultado lógico de una premisa contraria a la tradicional del cristianismo, la idea de que la naturaleza humana es buena y sólo es corrompida por las desigualdades ante la ley.

Esto, a su vez, implicaba que el gobierno en una sociedad de iguales, representante del soberano, podía disponer de poderes ilimitados, como ya Platón lo había supuesto en su utópica “República” de “filósofos – reyes”, más de trescientos años antes de Cristo. Esta confianza excesiva en la bondad de la razón, unida al triunfante avance del positivismo – sobre todo el jurídico- habría de desembocar más tarde en el desorbitado crecimiento de las funciones del Estado: el “Wolfahrsstaat” (“welfare state” o “Estado benefactor”).

El ciudadano se halló entonces cada vez más recortado en la esfera de sus derechos fundamentales mientras se veía acosado por el progresivo cúmulo de las regulaciones de la maquinaria burocrática estatal. El concepto del “Estado de Derecho” (Staatssrecht) se construyó como pretensión de remediar esa opresiva situación que toda Constitución meramente positivista no basta para poderla eludir.

El término, paradójicamente, surgió en la Alemania autoritaria dominada por Prusia a mediados del siglo XIX. Se pretendía trasladar al continente europeo la libertad de que gozaban los ingleses bajo “el Imperio de la Ley” (the rule of law). Hayek (en sus fundamentos de la libertad, capítulo XIII, nota al pie 26), comentan: “Probablemente no es accidental que el comienzo del movimiento teórico conducente al desarrollo del ideal del Rechtsstaat procediese de Hannover, reina que a través de sus monarcas había tenido más contacto con Inglaterra que el resto de Alemania”.

Sin embargo, los términos “Staatssrecht” y “the rule of law” no son exactamente equivalentes. Para los juristas alemanes de mediados del siglo XIX (Robert von Mohl a la cabeza) la garantía de un verdadero Estado de Derecho descansaba en la creación de tribunales administrativos, que por especializados podrían identificar más claramente los abusos, aun los involuntarios, que se les filtraban en sus decisiones a los funcionarios de aquella intrincada madeja burocrática de responsabilidades y funciones.

Para los ingleses (en particular para A. V. Dicey), en cambio, el imperio de la ley residía en la obligada comparecencia, del Rey al último de sus súbditos, ante los mismos jueces de la jurisdicción ordinaria. Los tribunales administrativos como los habían concebido sus autores fueron vaciados de toda la intención originaria – de nuevo gracias a las puerta abiertas al positivismo jurídico por el Parlamento imperial – durante la posterior dictadura “democrática” de Adolfo Hitler. Al final, se vieron tristemente reducidos al papel de meros fiscalizadores de la legalidad de las acciones de los verdugos en los campos de concentración, no de su justicia.

Para ese tiempo había surgido en Austria una tercera interpretación del Estado de Derecho de la pluma de Hans Kelsen, “La Teoría Pura del Derecho” que se ha impuesto en Europa e Iberoamérica. Desde el punto de vista de Kelsen (La Teoría Pura del Derecho, Viena, 1927), el sistema jurídico ha de permanecer completamente cerrado en sí mismo. Todo lo ajeno al entramado legal -los valores de la cultura, las realidades sociológicas, las consideraciones metafísicas, la óptica teológica, etcétera- le son adventicios y deben ser, por tanto, excluidos de la teoría del derecho. Supuso él que la estructura del derecho asemeja a una pirámide invertida que descansa sobre un vértice, la Constitución, y hacia cuya base hacia arriba se extienden sucesivamente la legislación ordinaria, los tratados internacionales, y los reglamentos y mandatos que emanen de la autoridad competente y que le son subordinados.

Para muchos tratadistas, principalmente alemanes, la raíz del positivismo jurídico moderno se retrotrae a Kant, cuando el ilustre filósofo en su “Crítica de la Razón Práctica” escindió el derecho de la ética; el primero, según él, determinando el fuero externo –o sea, en el ámbito fenoménico de los medios- y la segunda, normando el fuero interno de la conciencia en el reino noumenal de los fines, es decir, el de la libertad, el del hombre que se sabe libre porque se siente moralmente obligado.

Al ocaso del mundo clásico había dominado otro “positivismo”, el explicitado en el Código de Justiniano (siglo VI) para el que “lex est quod Caesari placuit”, y resurgido en Bolonia a partir del siglo XII. Pero éste aún se traslapaba con los valores del iusnaturalismo y de la revelación cristiana, no los expulsaba. Entre Justiniano y Kelsen se interpuso el ideal de la soberanía (= poder ilimitado) en la persona del rey (Jean Bodin,

Los Seis Libros de la República, Libro I, Capítulo X, 1576 ) y más tarde de la nación, como ya dije, y, sobre todo, el monumental cambio conceptual que supuso la Revolución Francesa en el área de la justicia. La Revolución, en su prosecución de la igualdad ante la ley, se enderezó principalmente contra la aristocracia, fuera ésta noblesse d´epée (de espada) o, más significativamente, noblesse de robe (de toga). En parte, con razón. Los “parlamentos” (tribunales) del ancien régime descansaban sobre el principio hereditario, es decir, de judicaturas que se heredaban, se compraban o se vendían. El mismo Montesquieu vendió la suya. En una sociedad todavía semifeudal, donde el status adscrito (al nacer) era superior al adquirido (como ocurría mayormente entre la burguesía comercial), los privilegios atribuíbles al mero accidente de la cuna se hacían crecientemente insoportables para los hombres de ambición y empeño (el Tercer Estado por el que tan brillantemente abogó Sieyès).

Tal ahínco, sin embargo, llevó al extremo opuesto: la total subordinación del juez a la voluntad del legislador. Desde entonces, el juez devino un aplicador mecánico de la ley positiva, y su razonamiento, por ello, cada vez más deductivo y menos inductivo (o analógico). Esto es, el silogismo aristotélico se compondría de una premisa mayor (la ley promulgada por el legislador), una premisa menor, las circunstancias del caso en cuestión, y la conclusión (el fallo o sentencia). La casación surgió en el derecho positivo francés como una extensión del poder legislativo, o sea, como una aclaración autorizada de la intención del legislador en las aplicaciones dudosas de la misma. Sólo con el paso de los años el proceso de casación quedó integrado en el poder judicial. Desde la perspectiva que he querido llamar “liberal” (no rehúso tampoco el término de “neoliberal”) el Estado de Derecho es inconcebible sin ese referente anterior y superior a la voluntad del legislador.

Significa eso que en áreas centrales del Derecho, como el Derecho Privado, el Derecho Penal y el Derecho Mercantil, el legislador habrá de atenerse siempre a no contradecir al Derecho natural o al Derecho consuetudinario evolutivo. Mi conclusión es que el positivismo jurídico dominante en Guatemala y en muchos otros países de Iberoamérica y Europa ha facilitado la destrucción de los valores y las instituciones más caros a la persona, como hemos visto en tantos regímenes tiránicos bajo Lenin, Stalin, Hitler, Mao, Paul Pot y Castro, por mencionar los más conocidos. Con mucha razón F.A. von Hayek englobó la tendencia positivista, sobre todo en la propuesta de August Comte, como una auténtica contrarrevolución científica (The Counterevolution of Science, 1951) que hubo de culminar, lógicamente, en “la fatal arrogancia de la razón” (The Fatal Conceit, 1987). Para los positivistas, el orden social debe ser deliberadamente (esto es, positivamente construido). El hombre, guiado exclusivamente por la lógica de una planificación a priori coherente, ha de comenzar ab ovo y darse a sí mismo el entero edificio normativo de la sociedad política. Las instituciones de la tradición (en primer lugar las de carácter religioso) siempre les fueron sospechosas de supersticiónes; la razón, en cambio, de “lo claro y distinto”, como se había demostrado en las ciencias experimentales, suficientemente todopoderosa, inclusive hasta para rehacer a voluntad las estructuras sociales y liberar al “hombre nuevo” de toda atadura que hubiera sido ajena a los imperativos de la razón, ahora, por fin, científicamente “ilustrada”.

Un lucido exponente de esa intención lo constituyó el flamante “Código Civil” (1804), redactado en el más puro espíritu positivista por un equipo de “sages” presidido por Portalis, y que se conoce por el nombre de quien lo promulgó, Napoleón. Lo mismo digamos del nuevo calendario revolucionario, ordenado, según el diseño del novísimo sistema decimal (impuesto asímismo por el legislador), y hecho coincidir con el año uno de la Revolución, vigente en el Imperio hasta 1808. Ese fue el espíritu de los saintsimonianos, de los socialistas calificados por Marx de “utópicos”, y de los numerosos esquemas totalitarios del siglo pasado en torno a la planificación central del mercado, parcialmente vigentes en el enfoque social-democrático contemporáneo. En Inglaterra, entretanto -el último baluarte en Europa del “ius commune” medieval-, John Austin (“The Province of Jurisprudente Determined”, 1832) formulaba un diferente acercamiento al positivismo, cuando hizo recaer en el ejercicio eficaz de la fuerza bruta la última ratio de la obligatoriedad de la ley.

Conclusión: El positivismo, en cualquiera de sus versiones, hace imposible comparar la ley positiva promulgada por el legislador con cualquier otro tipo de ley que le pueda ser superior. Por el simple hecho de emanar esa ley positiva de la voluntad del legítimamente facultado para decretarla la ley es justa, y así entendida, nunca puede ser injusta y obliga universalmente a los sujetos a ella. En cambio, si a la ley positiva se le puede comparar con un referente que le sea superior, ya sean las regularidades que se observan en el orden de la naturaleza (Cicerón, Séneca, Grocio, Puffendorf), ya sea con la inveterada costumbre (Polibio, Santo Thomas, el Talmud, la Sharía islámica, el common law…) entonces toda ley positiva puede ser catalogada de justa o injusta, de acuerdo a su concordancia u oposición con las normas que axiológicamente le son superiores (Hayek). El proceso de Nuremberg (1946) puso al descubierto para todos, la miseria del positivismo que había llevado “legalmente” a los campos de concentración nazis y al Gulag soviético. Hoy el mundo está empeñado en darle internacionalmente una base teórica más sólida al orden positivo emergido de la segunda guerra mundial, en el que los derechos fundamentales del hombre encajen con anterioridad lógica a la misma existencia del Estado.

La Unión Europea, por ejemplo, presenta en estos momentos una interesante evolución con los fallos de su Corte Europea de Justicia en Luxemburgo. Lo mismo podemos anticipar del novísimo “derecho humanitario”, cuya concreción se decide principalmente en La Haya. El siglo XXI parece abocado a la superación definitiva del positivismo en la medida en que los derechos humanos a la vida, a la propiedad, a la libertad, al debido proceso recuperen el lugar primigenio, al que con tanto “sangre, sudor y lágrimas” los grandes pensadores de la Ilustración contribuyeron. Guatemala, Octubre de 2003.